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碳基金的法律解读
发布时间:2018-02-08        浏览次数:21        返回列表

黄润源

【摘要】碳基金是《京都议定书》三个灵活履约机制框架下的一种金融工具,有利于遏制全球气候变暖,减少温室气体排放目标的实现。文章分析了碳基金设立的法学基础,界定了碳基金的涵义。通过对世界银行托管的碳基金、日本温室气体减排基金、英国排放贸易基金、欧洲投资银行管理的碳基金运行模式的分析,认为碳基金在法律上的定位应当是投资基金,在设立和运行中运用了信托原理,但是与一般的信托相比,碳基金在投资目标、投资主体、投资领域、投资收益方面具有一定的特殊性。

【关键词】碳基金;清洁发展机制;投资基金;信托;排放权交易

【作者简介】黄润源,上海财经大学博士后,上海200135

【中图分类号】F062.2:DFO 【文献标识码】A 【文章编号】1004- 4434(2013)06 - 0115 - 06

碳基金是在人类遏制全球气候变暖,减排温室气体的过程中产生的,它是一种金融工具,通过集合投资者的资金,运用信托原理,将资金投资到CDM/JI项目,从而为项目的顺利进行提供了资金保证,通过购买和转售CERs/ERUs,推动减排目标的实现。本文通过梳理碳基金内涵、运行模式,分析了碳基金的法理基础、法律定位及法律性质,力图对碳基金相关的法律制度构建起到一定的作用。

一、碳基金概述

(一)碳基金的缘起:全球温室气体减排

人类活动排放的二氧化碳等温室气体近百年来导致全球平均温度不断上升,干旱、洪水和风暴等极端气候事件发生的频率和强度不断加剧,人类意识到如果不采取行动控制温室气体的排放,将面临更为严重的气候变化风险。1992年在联合国环发大会上通过了《联合国气候变化框架公约》(简称《公约》)。《公约》要求所有缔约方以主权国家的名义承诺,本国应减少二氧化碳等温室气体排放。经过谈判在1997年终于形成了关于限制二氧化碳排放量的成文法案——《京都议定书》(简称《议定书》)。《议定书》要求工业化国家承担具体的减排义务,并设定了2012年之前的具体减排目标:2008-2012年期间,工业化国家在1990年排放量的基础上减排5.2qo。通过谈判各个工业国家确定了本国的减排目标,其中欧盟削减8%、美国削减7%、日本和加拿大各削减6%、东欧各国家削减5%-8%,新西兰、俄罗斯和乌克兰只需保持在1990年的排放水平。《议定书》同时确立了三个实现减排的灵活机制,即:联合履约(JI)、排放贸易(lET)和清洁发展机制(CDM)。这三个机制使得工业化国家可以通过碳排放权交易,购买碳信用,从而履行本国的减排义务。

从环境保护的角度看,《议定书》以法规的形式限制了各国温室气体的排放量:而从经济角度出发,《议定书》创造出一个以二氧化碳排放权为基础的碳交易市场。未能按承诺完成减排义务的工业国家,可以根据三个灵活机制通过购买碳排放权的方式来履约。碳排放权交易投资周期长、风险大,因此,特别需要各种金融手段的支持。CDM项目全面实施至少需要经过包括审批、注册、核证、交付等七个步骤,每个环节都具有较大的复杂性和风险性。在融资方面,一般只有项目成果CERs交付后才能获得相应的现金流,因而CDM项目业主在项目实施的前期缺乏稳定的融资,导致CDM项目无法顺利运行。碳基金作为一项重要的金融工具,在CDM/ JI项目融资方面具有举足轻重的作用。碳基金是一些国际金融组织为推动国际碳交易活动、推动全球减缓温室气体排放以及增强碳交易而专门设立的融资渠道,用于在全球范围内开展减排或碳汇项目,购买或销售从项目中所产生的可计量的真实的碳信用指标,从而促进碳市场的发展。碳基金通过资助具有减排潜力的国家和企业采取相应的技术手段,尽量减少碳排放,从而缓解全球气候变暖的趋势。碳基金不但缓解了CDM/JI项目的融资问题,而且推动了CDM/JI项目东道国向低碳发展道路迈进。

碳基金缘起于遏制全球气候变暖.减少温室气体排放的大背景之下,根据《议定书》规定的清洁发展机制(CDM)和联合履约机制(JI),通过向投资者募集资金并将这些资金投资于发展中国家或发达国家实施的CDM/JI项目,对该项目提供必要的资金支持,产生的CERs/ERUs通过交易用于未完成减排义务的发达国家及企业抵消其温室气体的排放量。

(二)碳基金的法理基础:排污权交易

排污权交易是指污染物排放总量控制指标确定的情况下,合法地界定和分配排污权,在一定的区域内,各个污染物排放权的需求者和供给者之间利用市场机制把排污权作为一种商品进行买卖,相互调剂排污量,从而控制污染物的排放,达到减少排污量、保护环境的目的。在排污权交易制度下,政府只需合理确定排污总量,并进行合理的排污权初始分配,市场机制自然会发挥作用产生均衡的排污权价格,环境资源将会获得最优配置。治污成本低于排污权市场价格的企业,将会产生减排的动力,将多余的排污份额出售获利:治污成本高于排污权市场价格的企业,将会选择直接购买排污权。这种制度安排既能实现环境资源最优配置,又能实现控制污染物排放总量的目标。

排污权是排污权交易的前提和基础,要实行排污权交易首先应当明确排污权的法律性质。关于排污权的法律性质,笔者认为:第一,排污权是对环境容量资源的使用权,是一种物权。排污权的客体是环境容量资源,这是一种特殊的物。在物权法中,作为物权客体的物,必须是存在于人身之外、能够为人力所支配,并且能够满足人类某种需要的物体。物权的客体主要是有体物,而且还必须是独立物、特定物。环境容量资源作为一种自然资源显然存在于人身之外,不具有任何人身依附性。环境容量资源能够对人类排出的污染物进行净化,这是正常开展经济活动的必要条件,满足了人类生产、生活的需要。环境作为一个整体,是人类所不能支配的,但是环境具有众多的生态功能,某些功能能被人类认识和支配,例如:环境具有吸收、容纳、降解生产和消费过程中排放的废弃物和污染物的功能,由于这个能力是有限的,这就形成了环境容量资源。在目前的科技水平下,环境容量资源可以被量化,以此为基础,按照污染物排放总量、时间等因素将环境容量资源划分为具体的份额,使之进入市场进行交易并产生价格,那么它就获得了相对的可支配性。“环境容量的特定化也可以借助特定的空间、时间等多种标准,如水体排污权、大气排污权就可以特定空间或期限为标准实现权利客体的特定化。”川这种特定化只要求在交易时确定,具体表现在每次交易的环境容量都有数量上的限定。环境容量资源作为一种自然资源具有整体性和不可分性,但在交易过程中可以对其净化功能进行量化计算并划分为不同的份额,然后借助法律的规定,将量化的份额通过凭证加以公示,就使其具有了独立性。物权客体并不严格拘泥于形式上的有体物或无体物,“对无体物的历史和现实考察可以看出,无体物成为物权的客体向来是物权法的理性选择。物权法对物权客体的遴选取决于该客体对人类的价值和人类对该客体的认识程度。只要客体对人类具有经济价值并具备了一定的可支配性、独立性和特定性,立法者并不会受制于既有法律体系的束缚,总会创造性的进行立法技术上的拟制使客体‘物化’以满足人类的需要”。环境容量资源是环境的一种生态功能,这种功能对人类具有经济价值,尽管它是无体物,但并不因此妨碍其成为物权客体。第二,排污权不属于用益物权,而是一种准物权。从权利的客体来看,用益物权的客体一般为不动产,是有体物。而排污权的客体环境容量资源是以环境自净功能为特征的物,是一种无体物。从权利取得的方式来看,排污权需要经过行政机关的许可,而行政许可是准物权的特征。用益物权的获得一般是通过双方当事人的合同加以确认,尽管有时行政机关也会进行登记,但是该登记只起一种公示作用,而不是确认或者创设用益物权。此外,从权利设立的目的来看,排污权交易机制作为一项环境经济政策,其创立是为了实现环境效益和经济效益相协调,负有较多的公法上的义务。而用益物权更注重对财产安全及交易的保护,重视主体的经济利益。

碳排放权交易制度是排污权交易理论运用于减缓全球气候变化领域的实践产物。它以《京都议定书》及其清洁发展机制和联合履约机制为框架,在确定了全球减排目标并分配各国的排放配额后,引入市场机制,通过配额或者项目进行交易,使购买方获得CERs/ERUs,从而得以履行《京都议定书》规定的减排义务。碳基金正是在碳排放权交易的过程中应运而生,作为一种融资工具,它为交易的顺利进行、全球减排目标的实现提供了资金保证。

(三)碳基金的内涵界定:融资工具

随着CDM项目和国际碳基金逐步深入我国,越来越多的学者开始关注碳基金,逐步加大了对碳基金的理论研究。由于我国碳基金的设立和发展较为缓慢.对碳基金的了解和研究主要参考的是国外碳基金,因而对于碳基金的涵义,我国学者们的观点大体趋同,主要从设立目的、资本来源、运行模式等方面进行了考察。例如:鄢德春认为,碳基金是指一种共同投资体制,向投资者募集资金从温室气体减排项目(主要是JI和CDM)购买碳信用或者投资于这样的项目;蓝虹认为,碳基金是指一些金融机构以促进碳交易活动为目标,通过开展低碳项目合作,推动全球减排和增加碳汇吸收所设立的专门融资方式;周邦瑶认为,碳基金是一些国际金融组织为推动国际碳交易活动,实施一些合适的项目,推动全球减缓温室气体排放和增强碳交易而专门设立的融资渠道,用于在全球范围内开展减排或碳汇项目,并购买或销售从项目中所产生的可计量的真实的碳信用指标从而促进碳市场的发展;曹爱红、齐安甜认为,碳基金是一种通过前端支付、股权投资或者提前购买协议,专门为减排项目投融资的投资工具。

综上,笔者认为,碳基金是一种国际投融资工具,集合了政府、国际机构、私人的资本,着眼于CDM/ JI项目,直接购买项目产生的CERs/ERUs,或以股权投资的方式直接投资于项目,将项目产生的CERs/ERU8交付投资者或者进行买卖,或以借款的方式将款项借给项目业主,并以该项目产生的一定数量的CERs/ERUs偿还该款项,有的碳基金以促进减少温室气体排放,使发达国家得以履行《京都议定书》规定的减排义务为目的,而有的碳基金在于追求利润,但无论目的如何,碳基金在客观上都起到了推动全球低碳经济发展,促进节能减排的作用。

二、国外碳基金的运行模式

碳基金是国际碳市场投融资的重要工具,它通过一整套完整有效的运行机制推动了全球碳市场的迅速发展。考察不同碳基金的运行模式,有助于我们进一步分析碳基金的法律定位和法律性质。

(一)日本碳金融公司:日本温室气体减排基金

日本在应对气候变化方面,一直走在亚洲国家的最前面。不仅如此,在参与国际碳交易方面,日本也非常积极主动。一方面,日本积极推动碳交易机制的发展,于2010年4月建立了亚洲首个碳交易体系——日本东京都总量限制交易体系,这也是日本首个地区级的总量限制交易体系;另一方面,日本通过CDM合作向发展中国家提供巨额资金和先进技术的方式获得CERs,期望尽快实现减排目标以及进一步交易获得其中的投机利益。2004年,日本设立了第一个碳基金——日本温室气体减排基金(JGRF),资金来源于日本电力及瓦斯部门、石油及制造部门、贸易部门、工程部门的31家私人企业和两家政策性贷款机构(日本国际协力银行JBIC和日本政策投资银行DBJ),共33家实体。到该基金拥有约1.4亿美元的承诺额,主要目标是从CDM/JI项目中购买核证减排量CERs和减排单位ERUs。日本温室气体减排基金由日本碳金融公司(JCF)管理,JCF成立于2004年11月25日,它由JGRF主要的投资者投资,包括一些日本政策性的金融机构。JCF将JGRF的资金投资到发展温室气体减排项目的领域以及购买CERs/ERUs,履行《京都议定书》第一承诺期(2008年——2012年)的义务。截止2012年8月,JGRF在中国共投资注册了7个项目,其中6个项目涉及能源工业领域,一个项目涉及采矿及矿石产品。项目开发的成本,在一定范围内由JCF承担;原则上采用碳信用交付后付款的模式;通过项目评估在各个项目的基础上确定购买价格。JCF通过《减排量购买协议》(ERPA)从项目购买CERs/ERUs,再通过《转售协议》(ERRA)将其卖给JGRF。

(二)欧洲投资银行:多边碳信用基金

欧盟是向发展中国家提供气候变化资金的最大捐款人,也是全球气候变化领域的积极倡导者和领导者。多边碳信用基金(EBRD-EIB Multilat-eral Carbon Credit Fund,MCCF)成立于2006年12月,由欧洲投资银行(EIB)和欧洲再建设和发展银行(EBRD)共同建立,资金规模为1.65亿欧元,资金来源于包括比利时、芬兰在内的6个国家和西班牙天然气公司、希腊PPC公司在内的6家公司,这6个国家持有EBRD或者EIB的股权。通过MCCF,这些国家和公司能够购买来自上述国家或公司投资的减排项目的碳信用。MCCF是一个可靠的伙伴,它融合了基金管理者的技术和商业能力、EBRD和EIB的金融专家、信誉卓著的投资者。MCCF投资的项目要求必须是在CDM、JI或者EU-ETS机制下产生的碳信用,必须在2008-2012年间交付,投资领域包括能源效率、可再生能源、垃圾填埋废气提取等。MCCF通过竞争程序从外部选择该基金的管理人。

(三)英国EEA基金管理公司:英国排放贸易基金公司

英国是世界上较早采取应对气候变化措施的国家,制定了一系列提高能源利用效率、降低温室气体排放量的政策,成立碳基金便是其中的一项重要措施。英国排放贸易基金公司(Trading Emis-sions PLC,TEP),是一个投资基金,成立于2005年3月,并在英国伦敦股票交易所上市,筹集资金1.35亿英镑。TEP的投资领域为可交易的环境工具,主要购买《京都议定书》的清洁发展机制和联合履约机制产生的CERs/ERUs,其目标是以适当的价格购入CERs/ERUs,达到资本增值。持有该公司5%以上股份的是五家公司.Weiss Asset Man-agement(美国)、Moore Capital Management Inc、Praxient Capital LLP等。TEP投资于CDM产生的CERs主要有两种方式:一种是与CDM项目业主签订购买协议,直接购买项目产生的C[来自wWw.LW5U.com]ERs;另一种是通过碳借款的方式,将款项借给CDM项目使用,用项目产生的一定数量的CERs偿还所借款项,例如与墨西哥环境信用公司(ECC)签订的碳借款,款项将用于资助建立一定数量的奶牛场.TEP能够从项目产生的CERs中获益。除此外.TEP也在可再生能源领域进行了一些股权投资,通过出售Electricidad Andina S.A公司、Jantus公司的股权,TEP获得了巨额收益。

三、碳基金的法律定位:投资基金

投资基金是指以信托、契约或者公司的形式,通过发行基金证券,如受益凭证、基金单位、基金股份等,将众多的、不确定的社会闲散资金募集起来,形成一定规模的信托资产,交由专门机构的专业人员按照专业投资技术(如资产组合原理)或经验合理安排投资策略(如分散投资),获取利益后按出资比例分享投资收益的一种投资工具。笔者认为,从设立目标、运行模式、组织形式等角度看,碳基金与投资基金具有一致性。

(一)从设立目标的角度

碳基金的投资主体不同,其追求的目标也不尽相同:没有私人资本投资的碳基金,主要以实现节能减排目标,促进可持续发展为目标,例如:世界银行管理的碳基金、后2012碳信用基金:虽然有私人企业出资,但是由公共资本主导的碳基金,其目标是通过购买碳信用,完成本企业和本国的减排义务,例如:日本温室气体减排基金虽然由私人企业和有政府背景的金融机构共同出资设立,但是其并不以获得商业利润为目标,而是要完成《议定书》规定下的减排义务;以私人企业出资并采取企业方式管理的碳基金,通过全球碳市场交易取得商业利润,以商业利益的实现为目标,例如:如英国排放交易基金公司。

投资基金是将众多投资者的资金汇集在一起进行集合投资,以获得资本增值或者股利收人为目标。以英国排放交易基金公司为代表的私人投资碳基金,在碳市场上通过“低吸高抛”碳信用的方式,获取商业利润,其追求的目标与投资基金具有一致性。而由政府资金、国际组织占投资主导地位的碳基金追求的目标是:通过与CDM/JI项目业主签订ERPAs,以购买碳信用的方式满足投资人(即投资国家、投资企业)的减排目标。这一交易是以碳基金的出资,CDM/JI项目业主提供碳信用为基础达成的,因此,碳基金提供的资金不是无偿的,而是以CDM/JI项目核准签发的碳信用为对价。碳基金与项目业主之间就碳信用的价格、交付、风险承担等方面展开谈判,最终签订ERPAs的行为,与一般的买卖行为无异,是一种正常的市场交易行为。碳基金运用市场机制,承担了交易风险,以最有效的成本获得碳信用,这些碳信用可以被碳基金的投资人用来抵消生产企业的碳排放量,从而生产企业可以扩大生产创造更多的利润,从这一角度来看,以有效的成本获得碳信用也是获得收益的一种形式。因此,由政府资金、国际组织占投资主导地位的碳基金通过购买碳信用,帮助投资人实现减排目标的同时,也为投资人提高了生产利润,获得了收益,这与投资基金追求的投资目标相一致。

(二)从运行模式的角度

投资基金是用市场化的方式筹集资金,并由专业机构进行管理、投资、获取收益,是一种资金集合投资的金融工具。投资基金运行的模式为:通过发行受益凭证向社会公众投资者募集资金,汇聚成一个基金,然后委托具有专门知识和经验的投资专家经营和管理,再把投资收益分配给投资者。

碳基金在运行方面与投资基金颇为相似,通过发起人向各国政府、国际机构、有政府背景的金融机构、私人投资者等募集资金,设立碳基金,碳基金设立后交由国际机构、专业[来自www.lW5u.coM]的基金管理公司或者金融机构进行投资、运作。碳基金管理人代表碳基金,将碳基金的资金以借款或股权投资的方式投资于CDM/JI项目,获得CERs/ERUs,或者运用碳基金的资金与CDM/JI项目业主直接签订ER-PAs.购买经签发的CERs/ERUs,从而实现碳基金设立的目标。以英国排放贸易基金公司(TEP)为例,其通过美国Weiss资产管理公司、Moore资本管理公司以及上市融资的方式获得资金,TEP将资金交由EEA基金管理公司进行管理,EEA根据TEP董事会制定的投资政策,运用TEP的资金,投资到CDM/JI项目领域。EEA一方面通过直接购买或者借款的方式以最有效的成本获得CERs,另一方面也在可再生能源领域进行了一些股权投资,通过出售股权的方式获利。

(三)从组织形式的角度

投资基金按照组织形式可以分为契约型基金和公司型基金。契约型基金也称信托型基金,主要采用商业信托作为投资基金的组织形式。由基金管理人和基金受托人(或托管人)订立基金契约,由基金管理人负责发起组织基金并按照基金契约来运用基金资产进行投资,基金受托人按照基金契约的规定负责保管基金资产,基金投资者通过认购基金单位而加入到基金契约并按照基金契约的规定享有投资收益。契约型基金通常是一种不具有法人资格的虚拟机构,更多地表现为一种代理投资组织。公司型基金是采用公司的形式设立的投资基金,通过发行股票的方式筹集资金,公司的股东就是受益人,基金管理人在与投资基金订立管理契约后,既要办理一切管理事务,又要为基金充当投资顾问,提供调查资料和服务。基金托管人一般由投资基金指定的信托公司或银行充当,在与基金签订保管契约后,托管人负责保管投资的证券和现金。

碳基金的设立目标不尽相同,由此也形成了不同的组织形式。由私人公司投资设立的碳基金,在碳交易过程中其目标是追求商业利润的最大化,这种碳基金往往采用了公司型投资基金的形式,例如英国排放贸易基金公司(TEP),其大股东多为私人性质的机构投资者(资产管理公司、基金管理公司等),向CDM/JI项目投资,主要为了在一级市场获得较低价格CERs/ERUs.通过低价买入、高价售出的方式获得资本增值。以政府、国际机构、政府背景的金融机构为投资主体的碳基金,其追求的目标是通过购买CERs/ERUs,推进CDM/JI项目的发展,促进节能减排目标的实现,实现可持续发展。这种碳基金具有一定的公益性,往往采用契约型投资基金的组织形式。例如日本温室气体减排基金是契约型投资基金,其股东绝大部分来源于私人企业,但是具有政府背景的日本国际协力银行和日本政策投资银行不但是日本温室气体减排基金的股东,而且投资设立了JCF来管理基金,使得该基金具有了公益性。

四、碳基金的法律性质:信托

通过以上分析可见,碳基金可以归入投资基金的范畴,而投资基金的本质是信托,其运用信托原理,以独立的基金财产为基础,并围绕这一独立的信托财产在各方当事人之间建立起以信托法律关系为核心的权利义务关系。信托作为一种财产转移与管理的制度安排,是委托人将其财产转移给受托人,受托人按照信托契约的规定为受益人或者特定目的而管理或者处分信托财产的一种法律关系。在契约型碳基金中,投资人是委托人,通过签订基金契约将基金财产委托给碳基金管理人管理,将基金财产委托给托管人保管,由管理人将基金财产投入CDM/JI项目,获得CERs/ERUs,再按基金契约的约定将CERs/ERUs分发或转售给受益人(一般即为投资人);公司型碳基金中,碳基金具有独立的法人资格,碳基金作为委托人,通过签订委托合同,将基金资产设立为信托资产,把信托资产委托给基金管理人投资和运营,并将信托资产委托给托管人保管,基金管理人将信托资产投入C DM/JI项目并将获得的CERs/ERUs直接在碳交易市场上出售,收益归碳基金所有。从碳基金的运行模式中可以看出其法律性质即为信托,但与一般的信托相比,碳基金中的信托具有一定的特殊性。

(一)信托目标的公益性

根据法国Caisse desDepots集团的研究:42%的碳基金宣布投资只以追求利润为目标,而55%的碳基金根据其规定的目标进行投资,即碳基金购买碳信用并将其卖给基金的投资者,使其能够履行减排义务。由此可见,与一般的信托纯粹追求商业利润不同,超过一半的碳基金是通过投资CDM/JI项目,使其投资者能够履行规定的减排义务,实际上起到了促进温室气体减排的作用,因此其目标具有公益性。而另外其他只以追求利润为目标的碳基金,一方面其投资CDM/JI项目的行为,在客观上推动了减排技术的运用和发展,为CDM/JI项目提供了融资支持。另一方面通过在二级市场上出售从CDM/JI项目中获得的CERs/ERUs,使负有减排义务的企业能够得以在二级市场上购买CERs/ERUs,从而履行减排义务。因此,这些仅以追求利润为目标的碳基金在客观上也起到了促进节能减排的作用,在一定程度上也具有公益性。

(二)投资主体的国际性

与一般信托的投资主体相比,碳基金的投资主体更趋国际化、多元化。在碳市场发展的早期,由于市场风险和政策风险因素,私人资本不愿涉足,因此碳基金成立之初的资金来源主要是政府、国际组织,私人资本参与的比例较少,所以政府、国际组织是早期碳基金的主要投资主体。经过十几年的发展,与碳基金相关的各项法律制度逐步完善,CDM/JI项目及CERs/ERUs交易的利润丰厚,导致了近年来私人资本组建的碳基金数目增长迅速。目前有近一半的碳基金为私人投资基金,而由政府和国际组织投资的碳基金不到基金总数的30%,但是公共资本占碳基金总资本的比例为41%,与私人资本持平。由此可见,以政府和国际组织为投资主体的碳基金在数量上虽然不及私人碳基金,但是在所掌控的资金上并不比私人碳基金少,并且由于设立目标的公益性使得其在国际影响力方面远远超过私人碳基金。

(三)投资领域的固定性

一般信托的投资领域主要涉及证券、房地产、具有高增长潜力的企业等传统领域.而碳基金投资的是CDM/JI项目,与传统的投资领域有较大的差异性。CDM/JI项目是《京都议定书》为了发达国家完成规定的减排义务,以成本最有效的方式履约而设计的,投资开发CDM/JI项目涉及较多的程序,具有一定的复杂性。

(四)投资收益的特定性

一般信托设立后,要求通过投资获得资本增值,而碳基金通过投资获得的是CERs/ERUs,不是资本的直接增值。CERs/ERUs或者被受益人(投资人)直接用来抵消碳排放量,或者由碳基金转售给受益人(投资人)或在二级市场上出售以获取利润。