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浅析FATF评估机制及其对我国反洗钱刑事立法的影响
发布时间:2018-02-08        浏览次数:6        返回列表

[摘要] FATF是全球著名的专门反洗钱国际组织,其提出的“40 +9”建议已成为反洗钱国际标准,并通过严格的评估机制,督促成员国在实践中贯彻落实“40 +9”建议。在FATF评估机制的影响下,中国进一步完善反洗钱刑事立法。文章在对FATF评估机制的四个方面进行剖析的基础上,依照FATF评估标准对我国反洗钱刑事立法进行分析和探讨。

[关键词]FATF;反洗钱;洗钱罪;评估机制;刑事立法

[作者简介]黎宜春,广西警官高等专科学校法律系讲师,法学硕士,广西南宁530023

[中图分类号] DF01

[文献标识码]A

[文章编号]1004 -4434(2010)08 -0156 -05

一、FATF的背景情况

Financial Action Task Force on Money Launde-ring简称FATF,中文翻译为打击洗钱金融行动工作组,又称金融行动特别工作组,成立于1989年。FATF并不是一个永久性的国际组织。目前FATF的存续期从2004年到2012年12月,在此之后FATF是否继续存在和发挥作用则要依赖于成员国的意见。目前,FATF拥有34个成员,其中国家和地区32个,地区性组织2个,还有8个FATF式区域性组织以及21个观察员组织,包括世界银行、国际货币基金组织、联合国、埃格蒙特集团等。FATF的《反洗钱40项建议》和《反恐融资9项特别建议》(以下称“40 +9”建议)是当今世界各国普遍遵守的反洗钱国际标准,是反洗钱领域最基本和最重要的原则,也是评估各成员国履行反洗钱义务的标准。

一、FATF评估机制

FATF作为一个最具影响力的专业反洗钱国际组织,不仅仅是因为它颁布了举世闻名的“40+9”建议,更重要的是它采取一系列行动敦促成员国真正实施这些建议,并监督成员国实施的情况。

(一)成员国自我评估

从FATF运行的第二年起,各成员国就开始进行自我评估,即每个成员每年以回复标准问卷的形式对“40 +9”建议的实施情况提供信息。FATF对这些信息内容进行收集和分析,并针对每个成员的执行情况进行总结。

(二)成员国的互评程序

互评的目的是确保各成员国内反洗钱措施跟进修正后的“40 +9”建议,有效预防不断发展中的洗钱活动。从2005年1月起到2010年止,FATF对FATF成员进行第三轮互评。目前,32个成员中已有25个国家(地区)被评估。互评的基础是“40+9”建议,通过采用FATF制定的《反洗钱/反恐融资评估方法》(2004年版)、《国家和评估者的反洗钱/反恐融资手册》(2004年版)和《第三轮反洗钱/反恐融资的程序与步骤》(2009年修正版)进行互评。与前两次的互评相比较,第三轮互评是根据修正后的“40 +9”建议而制定评估的方案和程序,要求更为严格。按照考核标准的要求,对成员国执行建议的实际情况划分为四个级别:合规(C,与建议有关的所有强制性标准得以完全遵守)、基本合规(LC,绝大部分强制性标准被遵守,只存在少量的缺陷),部分合规(PC,大部分的强制性标准未被遵守,存在严重缺陷),不合规(NC,由于一国结构、体制或法律制度的原因,某个建议在该国全部不适用)。对每个成员的评估为期将近一年,由一个来自法律、金融和执法领域的4至6名专家和来自FATF秘书处的2名人员组成的专门小组进行评估。在评估期间,该专家小组将走访被评估成员国(地区)并起草评估报告对该成员在反洗钱/反恐融资体系进行仔细审核、评价和批评。这就使被评议的国家或地区得到了对其反洗钱制度的独立和客观的评价,非常有利于该成员完善反洗钱措施,弥补反洗钱制度上的漏洞。

在FATF承认和接受该成员的互评后,FATF通常会要求该成员在评估结束的两年后提交一份详细的关于反洗钱/反恐融资方面的后续报告,但是如果该成员未能对评估中发现的缺陷作及时的改进,FATF有可能要求该成员增加提交报告的次数。然而,当一个成员国充分满足FATF建议的要求并有效履行相关义务,比如比利时、葡萄牙和新加坡,只需每两年提交一次关于改进反洗钱/反恐融资方面的简单报告。这有助于FATF监督各成员国是否改进反洗钱措施,督促成员国针对洗钱活动的新情况采取新的预防和打击措施。

(三)对不合格成员国的制裁措施

根据《反洗钱40项建议》中第21条、第22条关于对没有或没有充分推行建议的国家应采取的措施的规定,FATF将采取相应的措施来处理未遵守建议的成员国。该措施包含以下步骤,制裁程度从低到高:要求成员在规定的时间内提供关于实施建议的报告;由FATF主席发函到其他成员国的主管反洗钱工作部门的首要负责人,要求他们对没有遵守建议的情况引起重视;安排FATF委员会到该成员国(地区)协商和质询;FATF发表正式声明宣告该成员未充分遵守建议;暂停其作为FATF成员的资格,直到满足建议的要求。

(四)公布不合作国家(地区)和“高风险”国家

如前所述,FATF通过成员国自我评估、互评和对不合格成员国的制裁等相关措施,对成员是否遵照“40 +9”建议进行审核,并督促其改进。但是FATF的目标不仅仅是在其成员中建立有效的反洗钱体制,还要在全球范围内普及“40 +9”建议,并促使非成员国设立达到反洗钱最低标准的相关措施。因此,2000年2月14日,FATF公布识别不合作国家的25条标准。此后,FATF每年6月公布不合作国家名单。该名单是开放性的,因此只要名单上国家采取符合反洗钱最低标准的措施,就将被剔除。这种方式保证非成员国家加入反洗钱的战线中,提高他们对洗钱犯罪严重性的关注程度。到2006年10月13日,已没有一个国家或地区存在该名单上。

随着各国加强对洗钱犯罪的打击力度,犯罪分子开始寻求反洗钱制度方面存在严重缺陷的国家或地区。“高风险”国家是FATF下属的国际合作观察组认为该国反洗钱体制存在非常严重的缺陷,提醒其他国家或地区特别关注所列举的名单。从2008年起,FATF发表一系列的声明认为伊朗,乌兹别克斯坦、巴基斯坦、土库曼斯坦、圣多美、普林西比、赛普洛斯北部地区的反洗钱/反恐融资体系存在重大缺陷,并呼吁成员国向所属金融机构发出通知,要求金融机构特别注意防范有关风险。当然,这份名单上的名字也可随着该国所取得的进展而不再被FATF重点关注,比如在2010年2月15-19日,FATF第二十一届第二次全体会议及工作组会议认定乌兹别克斯坦已弥补了其反洗钱/反恐融资体系的重大缺陷,FATF将其从“高风险”国家名单上剔除。从FATF针对非成员所运用的方式看出,FATF的目的是让全世界的每个国家和地区关注洗钱犯罪,引入反洗钱国际标准,逐步采取措施建立反洗钱机制。

(五)对申请国的评估

申请加入FATF 一般要符合3个条件,即承诺执行“40 +9”建议,成为区域性反洗钱组织的成员,通过FATF的评估。FATF对申请国的评估要求与对成员国的评估要求既有联系又相互区别。对申请国的评估同样也是基于“40 +9”建议,并参照《反洗钱/反恐融资评估方法》进行全面审核。如果申请国全面满足或基本满足《反洗钱40项建议》中的建议1(关于洗钱犯罪的范围)、建议5(对客户应有的谨慎义务和交易记录制度)、建议10(交易记录保存)、建议11(可疑交易报告)和《反恐融资9项特别建议》中的建议2、建议4(以上建议简称核心标准),经FATF全体成员同意,该申请国将成为FATF的成员。《反洗钱/反恐融资评估方法》于2004年进行全面修改。因此,2004年版《反洗钱/反恐融资评估方法》的内容更为详细和严格,[来自www.lw5u.CoM]中国是第一个按照更新后的标准和方法进行评估的申请国。

三、我国反洗钱刑事立法的变迁和改进

我国于2005年1月成为FATF的观察员。从2005年到2007年上半年,FATF按照新的评估标准对我国反洗钱工作进行深入评估。2007年6月28日,FATF第十八届第三次全体会议上以全票通过批准中国成为FATF的成员。评估报告认为中国执行“40 +9”建议总体情况基本达到要求,但“部分合规”的情况约占30%,“不合规”的约占20%。由于中国存在不少未达标领域,FATF要求中国遵守更为严格的后续报告措施:中国先后于2007年10月、2008年2月、2008年6月、2008年10月、2009年6月向FATF提交详细报告。从2009年6月起,中国按照正常程序向FATF全体会议提交后续报告,即每年一次报告。

实际上,FATF“40 +9”建议只是建议而已,从国际惯例的角度而言,它们对成员国是不具备法律上的约束力的。建议是否发挥现实作用,只能依靠成员在其国内制定的法律和实际执行情况来体现。然而,FATF日益扩大、非同凡响的影响力,不断修改和更新的反洗钱措施,更重要的是全面有效的评估机制,促使其成员积极履行承诺,完善反洗钱体制以此来贯彻执行“40 +9”建议。此外,洗钱犯罪作为跨国犯罪的一种,是所有犯罪得以存续的血脉。随着全球经济一体化的深入,洗钱犯罪的手段和趋势不断更新,涉及区域不断扩大,单靠一个国家的力量是无法有效对其预防和打击的。各国家和地区迫切需要这种专注于反洗钱的国际组织来加强合作,建立分享情报、追捕犯罪分子、没收非法收益等方面的国际网络。在FATF评估机制的影响下,我国从国情出发遵守建议要求,积极履行国际义务,反洗钱刑事立法取得有目共睹的进步,得到FATF、联合国等国际组织的认可。

(一)扩大上游犯罪的范围

按照《反洗钱40项建议》建议1中的要求,即各国应根据1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》(以下称《维也纳公约》)和2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(以下称《巴勒莫公约》)将洗钱活动列为刑事犯罪,要求各成员国应该采取各种措施(包括立法)将洗钱行为犯罪化。在我国《刑法》(1997年版)中与洗钱犯罪有关的罪名有3个。一是第191条的洗钱罪,由2001年《刑法修正案三》、2006年《刑法修正案六》进行修改。《刑法修正案六》将洗钱罪的上游犯罪在原来的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的基础上增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,将洗钱罪的上游犯罪扩展到7个。二是第349条规定的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。三是第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。修改后的第312条与之前相比较,有3个显著变化:一是犯罪对象范围扩大为犯罪所得及其产生的收益;二是行为方式上增加了一个兜底性的条款,即以其他方法掩饰、隐瞒;三是法定刑上增加了情节严重的量刑要求。由此,最高人民法院和最高人民检察院也将罪名称谓修改为更为概括性的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

我国在2005年成为FATF观察员。2006年通过施行《刑法修正案六》增加洗钱罪的上游犯罪,扩大洗钱行为刑事化的范围,以满足根据《反洗钱40项建议》建议l所制定的评估标准。2007年6月28日我国成为FATF的成员。2007年6月29日FATF公布对我国反洗钱/反恐融资工作的评估报告指出我国通过立法活动将洗钱行为确定为犯罪的评级为PC,即部分合规。FATF报告分析我国是通过《刑法》第191条、第312条和第349条将洗钱活动列为刑事犯罪。《反洗钱40项建议》建议1的要求是“当采用最低限度的方法时,上游犯罪至少应包括在本国犯罪中属于严重犯罪的所有罪行,或者应包括最高可判处1年以上有期徒刑的罪行,或者在规定有最低刑的国家中,上游犯罪应当包括最低刑为6个月以上监禁的所有犯罪。不管采用哪种方法,每个国家应当至少包括指定的犯罪种类中的各种犯罪”。虽然我国《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪只有7个,而建议要求的指定犯罪种类为20个,但是第191条洗钱罪只是狭义上的洗钱罪,而《刑法修正案六》修改后的第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪已规定除第191条洗钱罪规定的上游犯罪外的所有犯罪为该罪的上游犯罪。因此,我国通过《刑法》第191条、第349条、第312条将洗钱行为予以犯罪化,构成广义上的洗钱罪。这也在2009年11月11日施行的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《关于洗钱解释》)第4条第四款中体现:上游犯罪是指产生刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

(二)明确“明知”的内容

FATF在2007年评估报告中指出我国刑法中规定3个犯罪在犯罪主观方面都只是故意,没有过失,而且在第191条和第312条中规定的“明知”要件没有明确的司法解释,导致司法实践中对“明知”对象内容及程度要求存在歧义。FATF认为过失的洗钱行为是存在,将过失的洗钱行为刑事化有利于更广泛地遏制洗钱活动;“明知”要件的模糊性加重了司法机关的举证责任。对此,我国司法部门立足国情作出改进。《关于洗钱解释》中第1条规定:“刑法第191条、第312条规定的‘明知’,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的‘手续费’的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;(七)其他可以认定行为人明知的情形。被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响刑法第191条规定的‘明知’的认定。”该法条第一款明确了“明知”的范畴包括确定性认识和可能性认识,并对明知的具体认定规定应当结合行为人的主观认识、行为发生时的情况、犯罪所得及其收益的种类、数额、转换、转移方式和行为人的供述等主、客观因素进行具体的判断。这有利于消除司法实践中的分歧,减轻司法机关的举证责任,提高对洗钱行为的定罪率。该条第二款通过列举七种具体情形认定明知(第七种情形作为兜底性条款)。该条第三款明确规定将在第191条七类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及其收益误认为彼类犯罪所得及其收益的,不影响行为人明知的认定,因为凡是属于这七类上游犯罪的犯罪在法律性质上是一致的。这条司法解释与《反洗钱40项建议》建议2中规定“洗钱罪的故意和明知应该与《维也纳公约》和《巴勒莫公约》中设定的标准一致,包括这种主观状态可以从客观事实情况予以推断”的内容相符合。

(三)界定洗钱行为方式

FATF评估报告中指出第191条第一款第五项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,与第312条“或者以其他方法掩饰、隐瞒”之间的区别非常微妙,导致在司法实践中很难把握两者的界限。事实上,分析第191条列举的前4种行为方式可以得出行为人的洗钱方式是利用金融机构,因此第五项的兜底性条款专指利用金融机构的行为方式。此外,第191条在《刑法》中位于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪,所以我国立法者意图是构成第191条洗钱罪的行为方式必定危害到国家金融管理秩序。这就与第312条中概括性的行为方式相区别。但是,我国为充分满足FATF建议,更有效打击手段日益更新的洗钱活动,通过司法解释对第191条第一款第五项作出扩张解释。《关于洗钱解释》第2条规定:“(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为‘合法’财物的;(四)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;(五)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。”

FATF认为第191条和第349条作为特别条款要优先于作为普通条款的第3 12条,但是三个条文之间区别过于微妙,内容又相互重叠,建议将三个条文合并为一个更符合《维也纳公约》和《巴勒莫公约》要求的条款。但是基于立法的严谨性和立法者的目的,我国不可能对刑法结构作较大的调整。为切实履行对FATF的承诺,《关于洗钱解释》明确三个条文之间的关系和处罚原则,即明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第312条规定的犯罪,同时又构成刑法第191条或者第349条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。这就说明三个条文之间不是独立关系的法条竞合,不适用特别法优于普通法的原则,而属于交叉关系的法条竞合,应适用重法优于轻法的原则。

(四)强化打击洗钱犯罪的实践操作

FATF在评估中指出按照我国刑事立法要求,实施上游犯罪的行为人自我洗钱不构成洗钱罪,只构成上游犯罪。FATF建议洗钱罪的主体应当包括上游犯罪行为人在内,即上游犯罪的行为人自我洗钱构成洗钱罪,应与其构成的上游犯罪进行数罪并罚。但是从我国的刑事立法特点考量,上游犯罪的行为人对其犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的,是一种事后不可罚行为,不能作为洗钱罪单独定罪或处罚;从刑法第191条条文的表述看,洗钱行为都含有协助的特征,行为对象都是他人犯罪所得及其收益,因此,我国刑事立法中并没有规定追究上游犯罪的行为人自我洗钱的刑事责任。然而,这并不是认定凡是涉及到上游行为的行为人都必须以上游犯罪对其定罪,或者说必须有上游犯罪的行为人被定罪量刑,才能认定其他行为人的洗钱罪。《关于洗钱解释》第4条中规定:“刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。”该法条从两个方面解释洗钱罪与上游犯罪的关系:一是在犯罪构成方面,洗钱罪的成立必须要以上游行为构成犯罪为前提,而且判断洗钱罪的上游行为是否属于上游犯罪,是以该行为的犯罪事实而不以被定罪处罚的罪名来确定;二是在刑事程序方面,只要有证据证明上游行为符合上游犯罪的要件,即使没有经过刑事诉讼程序定罪量刑,也可以成立有证据证明的洗钱罪。这将有助于加强执法部门打击洗钱犯罪的力度。

(五)加强对洗钱犯罪的刑事处罚

FATF评估报告认为第191条洗钱罪对犯罪主体规定了自然人和单位,而第312条和第349条规定的犯罪主体仅限于自然人,这与“40 +9”建议不相符。从第191条洗钱罪的立法变迁上看,1997年修订刑法时,我国就已将洗钱罪的犯罪主体设立为自然人和单位。2001年“9. 11”事件后,FATF在一个月内迅速通过了《反恐融资8项特别建议》。为响应国际号召,打击恐怖活动,我国在2001年12月通过的《刑法修正案三》对第191条作出两处修改:一是在洗钱罪的上游犯罪中增加了恐怖活动犯罪;二是对单位的处罚增加了“情节严重”的法定刑,即对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑,从五年以下有期徒刑或者拘役提高到五年以上十年以下有期徒刑。这就加强了对单位洗钱犯罪的惩罚力度。为进一步满足FATF建议的要求,2009年2月28日施行的《刑法修正案七》在第312条中增加一款作为第二款。修正后的第312条使得掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体包括了单位和自然人,与第191条洗钱罪的犯罪主体相一致,有利于对单位利用各种手段实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为给予惩治。

(六)完善反恐融资刑事立法

我国积极采取措施完善反恐融资刑事立法,以满足FATF设定的评估标准。《刑法修正案三》在刑法第120条后增加一条,作为第121条之一:“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”这条规定了资助恐怖活动罪。FATF对我国有关反恐融资犯罪规定的评级为PC,即部分合规,认为我国没有明确“恐怖活动”的定义或范围,没有明确“资助”的范围是否包括为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人募集资金的行为,也没有明确“实施恐怖活动的个人”的主观方面是否包含预谋实施或者准备实施。为了弥补FATF评估中发现的缺陷,《有关洗钱解释》第5条规定“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为;“实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。目前,我国正在加紧制定《反恐法》,将会在该法中定义“恐怖活动”的概念或明确列举其范围,对反恐融资提供立法支持。

四、结语

FATF作为世界上最具影响力的反洗钱国际组织,其提出的“40 +9”建议已成为反洗钱的国际标准。FATF根据国际标准,制定全面详细的评估机制对各国的反洗钱制度进行评价和监督,从而保证“40 +9”建议的有效实施。全球经济一体化和我国经济迅速发展,洗钱问题日益凸显,形势日趋严峻。在FATF评估机制的影响下,我国通过刑法修正案、司法解释、颁布新法规等多项措施完善反洗钱刑事立法,满足FATF的评估标准,履行成员国的义务,预防和惩治洗钱犯罪。

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[责任编辑:舒生]