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法治现代化不可忽视的环节:非正式制度与本土资源——以普遍信任为视角
发布时间:2018-02-08        浏览次数:102        返回列表

魏建国

[摘要]法治的本土资源,指向的是一种非正式制度。非正式制度与正式制度相对,体现为习俗规范、价值观、道德伦理、社会观念等。法治现代化需要本土资源的孕育与支撑,而其本土资源构筑和完善的关键,在于推动该国以特殊信任为特质的非正式制度向以普遍信任为特质的非正式制度转变。现代法治所需要的非正式制度与本土资源是以普遍信任为特质的,以普遍信任视角来审视法治现代化及其社会转型的动力和条件具有重要理论意义和现实价值。

[关键词]法治现代化;非正式制度;本土资源;普遍信任;法

[作者简介]魏建国,黑龙江大学理论法学与法治发展研究中心研究员,黑龙江大学法学院副教授,法学博士后,硕士生导师,黑龙江哈尔滨150080

[中图分类号]

D920.0 [文献标识码]A [文章编号]1004 - 4434( 2010)05 - 0131 - 06

一、法治现代化需要关注非正式制度与本土资源

法治现代化是由正式制度和非正式制度两种规则要素相辅相成支撑的。正式制度是人们有意识建立起来的并以正式方式加以确定的各种制度安排,它通常是成文的并由权力机构保证实施,如法律、政府法令、公司章程、商业合同等称为正式制度。非正式制度与正式制度相对,体现为习俗规范、价值观、道德伦理、社会观念等。毋庸置疑,中国在过去的十几年里,是一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法治建设时期,并取得了实质性进展和显著成效。尤其表现在,党的十五大提出,加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成具有中国特色的社会主义法律体系。十六大重申了这一目标。2007年10月,十七大报告指出,中国特色社会主义法律体系已基本形成。其中,中国特色社会主义法律体系基本形成的主要标志在于:一是法律部门齐备,我国现行有效的全部法律,已形成七个部门,即宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法;二是法律部门中基本的法律齐备,七个法律部门中,均有“代表性”和“骨干性”立法;三是与法律配套的附属性规范及其法规等,也已基本齐备。

回顾十多年的法治建设,可以说,制度层面的法治建设在我国已基本完成。然而,在现实生活中,我们不难发现还存在着人情、特权等社会不良因素在阻滞和瓦解着法治。实践中的窘态与现实的求证让人清醒地看到,中国的法治建设并未达到其完全预期。诚如一些学者所言:“我们必须清醒地看到,‘法治国家’在很大意义上还仍限于政策目标层面,而没能真正地化为社会现实。”可以说,中国当下的法治更多是正式制度层面法治,而不是生活层面,尤其还不是生活方式层面的法治。为什么会如此?这就要对支撑中国法治建设的基本理论进行反思和检讨。我们不难发现,中国法治建设理论存在着一些误区:我们长期关注国家对制度发展与变革的宏观设计、规划,而相对缺乏对中观社会结构和微观民众日常生活方式的变革与改造,以至于变成了“法律迷信者”。即,一旦社会上暴露了某些问题就会即刻主张加强立法来解决,好像只要法律制定出来了问题就会迎刃而解。一言以蔽之,在以往的法治建设中我们往往过度偏重正式制度因素,无论我国当下的立法还是学术界对法治的具体设计及理论构想均是针对非日常生活世界展开的。由于法治现代化忽视对日常世界的改造和完善,所以我国法治现代化一直是跛脚前行的,即缺乏非正式制度因素及本土资源的支持。无疑,宪法、行政法、民法、刑法等正式法律制度是现代法治能够得以实施的必要条件,没有人会妄称非正式制度能取代这些正式的法律制度。但是如果我们简单地认为只要有这些正式的法律制度就足以建立和维持法治,那就简单化了。因为“法治社会并不仅仅是大量立法所能达到的”。对此问题,苏力先生也有过专门论述:“我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必需的,我们也不能因此而误以为现代法治必定或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范(socialnorms)从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。”

作进一步的延伸思考,如果反观一下我国在法治建设中正式制度建设的主导和非正式制度建设的忽视,我们就不难了解当下中国民主法治建设困境的原因所在了。表面看来问题好像是民主法治在中国刚刚践行,时间较短,但实际上症结在于方法论上的偏狭。具体言之,是我们在民主法治建设中对国家的宏观制度设计重视有余,而对非正式制度因素、对社会民众的日常参与关注不足,使得我们的民主法治实践遭遇到了困难。历史经验与现实实践,都一再表明非正式制度因素对于民主法治秩序的建构具有根基性价值和不可或缺性。若忽略对社会习惯和文化等非制度因素的建设和改善,而单纯依靠正式制度支撑的法治建设往往是欲速则不达。诚如美国社会学家英格尔斯所说的那样,“许多致力于实现现代化的发展中国家,正是在经历了长久的现代化阵痛和难产后,才逐渐认识到:国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识中构成了对经济与社会发展的严重障碍”。“如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。”这一点在美国和拉美国家的对比中也可以清楚地看到,当墨西哥、阿根廷、巴西、智利等拉美国家在19世纪赢得独立时,许多国家都效仿美国的民主制,建立了正规的宪政民主制度。然而,诡异的是,没有哪一个拉美国家拥有美国所经历过的那种政治稳定、经济增长、民主政体行之有效的局面。并且20世纪70年代以来喧嚣一时的“法律与发展运动”也基本上被证明是不成功的①。法治现代化的实践表明,后发现代化国家的法治能否实现,最迫切的问题并不只是由于制度缺陷引起的,而是起因于缺乏支持这些制度的道德伦理基础。事实证明,正式制度只有在社会认可,即与非正式制度相容的情况下才能发挥作用,而离开了非正式制度,即使将法治现代化最成功国家的正式制度搬到后发现代化国家,也是不会成功运转和取得良好绩效的。

显见,整个法治犹如一座大厦,而非正式制度如同这座大厦的地基,如果地基的构造不合理、不健康,那么整个法治大厦就有可能会崩塌,这也正是中国法治现代化进程面临各种悖论的深刻原因,也是目前法律实施状况不佳的一个重要根源。事实显示,中国法治建设之所以未达到完全预期,最重要的原因是“本土资源”和非正式制度因素的薄弱,而“各种社会制度的良好运转在很大程度上取决于这些非法律的社会规则”。作为后发现代化国家的中国,其法治道路不同于西方原发性现代化国家,我们的法治现代化总体上是由政府自上而下推行的.主要表现为正式制度的人为改变,而不是正式制度和非正式制度的协同演进。基于这种认识,苏力在20世纪末提出了在中国法学界颇具影响的“本土资源”说。这种从本土资源视角出发来思考和寻找中国民主法治建设可行路径的思路,非常具有省思和启示意义,已成为新时期推动中国民主法治建设的一股重要理论资源。本土资源论告诉我们,尽管我国的法律体制已经基本建立,但仍有一些深层次的问题没有解决,这些问题需要通过变革非正式制度来解决。现代法治建设离不开本土资源,而非正式制度成为其中的关键影响因素。也就是说,加速非正式制度的变迁,使其与现代法治相适应是十分必要的。中国的法制现代化过程不仅仅是立法、执法、司法和法律制度的变革过程,从本质上也是一个非正式制度变迁和提升的过程。现实法治的实践,使我们充分认识到法治并不是规则的简单罗列,法治建设不能缺乏对法治的人性基础、道德基础的研究与建设。所谓“立法易,行法难”,法治的真正实现,并不仅仅取决于法律文本的完美设计,更取决于推行法律的社会基础、国家结构的法治化、公民意识的培育和成熟。其中,什么样的非正式制度要素有利于或不利于法治现代化,是需要我们在迈向法治时代的今天认真思考和疏理的。

二、法治现代化需要以普遍信任为特质的非正式制度与本土资源

现代法治需要本土资源,本土资源对于中国的法治建设至关重要,这一点并没有人会反对。问题的关键的是,对这一本土资源的内涵特质还缺乏必要的挖掘和理清。对此,苏力在《送法下乡》一书的“自序”中说:“我多少也还有些失望,我觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解,并且往往都只关心诸如‘本土资源’这样的词。”事实上,关注本土资源并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样,试图从中国传统或社会中寻找某些具有“现代性”的因素。对此苏力强调道:“寻求本土资源、注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是重要的本土资源。”并进一步指出:“随生产方式的变革,人口的流动,应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治,正是在经流畅体制变革这一根本前提下。”

将本土资源指向非正式制度,并与非正式制度勾连在一起,其所带来价值立场和方法论的革命,意义深远。但笔者认为我们还对非正式制度本身研究的还是很不够,尤其缺乏关于什么特质的非正式制度有利于、什么特质的非正式制度不利于法治现代化的思考。也即,这里还面临一个法治现代化进程中对非正式制度的选择和处理问题。例如,“对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情,立法机关和法院应该怎样处理呢?我们是该假定这些事情是令人向往并且应该尊重和促进的呢,还是该认为它们是病态的并且是应该消除的?”换言之,法治现代化进程中,体现何种特质的非正式制度是可欲的?可见,对于当下中国的回归生活世界、回归非正式制度建设的现代法治观而言,有些问题还有待进一步深化和追问,因为现代法治建设绝不是一个简单回归非正式制度、回归生活世界就能解决的问题。目前中国学术界民主法治观的不完善之处就在于缺少一种对非正式制度、对日常生活世界完善和重建的思考,尤其缺乏对什么样的非正式制度、日常生活世界才能真正有助于现代法治生成与发展的思考。关于何种性质、特质的非正式制度有利于现代法治的思考,必须了解现代法治的特殊性,而了解现代法治首先必须了解现代化或现代性。现代化是社会发展的一种进步状态和升级。作为一个重要表征,现代化体现的是一种信任形态的变化,表现为特殊信任价值观向普遍信任价值观的转变。即,“人类社会形态转型的历史表明,社会形态由低级向高级的发展,其所依赖是社会信任水平的发展和提升。信任、合作是人类进步与繁荣的奥秘。信任的提升将促进合作,合作的提升进而导致更大的繁荣。事实上,社会发展、文明进步,无疑是人们之间信任与合作能力提升与发展的结果。而作为一种新型社会的现代社会,其伦理基础主要是普遍信任”。“普遍信任是现代社会的一个特点”,普遍信任精神是现代化赖以发生和启动的决定性因素和条件。事实上,正是有了普遍信任的社会文化根基,才有了法治现代化的形成与发展,普遍信任之于法治现代化具有根基意义。例如,作为法治现代化的一个标识,就是法律面前人人平等。也正是在这一点上,“现代的法律和许多古代国家有很大不同,甚至和有些晚近文明的法律也有所不同。以前的法律,例如杀人罪,根据杀人的或被杀的属于较高或较低社会等级,是贵族、自由人或奴隶,男人或妇女,同族或异族,公民或异邦人,所判的罪行也不同。而根据现代的解释,法律面前的平等,不仅意味着杀人罪的刑罚,无论是什么,都应公平地执行,而且还意味着无论杀人的和被杀的是谁和是什么人,其刑罚应该是一样的。它意味着每个人的生命和肢体在法律之下是被同等保护的,伤害生命和肢体的每个人被同等地判刑。在现代法律中,人身和财产的保护一般被认为是所有人的平等权利……这是现代法律的精神”。

法治现代化的历史和实践表明,普遍信任的非正式制度是推动和支撑法治现代化的积极力量,而特殊信任不是阻碍、瓦解法治现代化的消极力量。即,“普遍信任盛行于民主社会,而特殊信任在威权和极权社会更为典型”。一般说来,特殊信任的非正式制度因素会阻滞法治现代化,封闭的、保守的、狭隘的非正式制度与社会资本,本质上是反现代化的,是不符合现代法治根本趋势的。因此,在构建社会资本优势和非正式制度框架时必须高度重视其潜在的消极影响。事实上,西方现代国家的法治之所以发达到今天的程度,除了较完善的法律制度之外,一个更为重要的原因就是他们积累和创制出了一套更为有效的非正式制度支持系统。作为一个简单例证,为什么这种法律现代化在众多欧洲国家中唯独较早发生在英格兰?其中,有利于普遍信任发展的非正式制度是我们解释英国法治现代化得以顺利和较早实现的一个不可忽视因素。’史实表明,英国是西欧封建等级身份淡化最早的国家,而唯有在这样一种国家,法律现代化才能得以发生。对此,托克维尔着重指出:“有一个事实使得英国在所有现代国家中显得独特,并且惟有它才能使人们理解英国法律、英国精神以及英国历史的特殊性,然而这个事实并未使得哲学家和政治家倾注更大的注意力,而英国人自己出于习惯也对这个事实视而不见……使得英国不同于欧洲其他国家的并不是它的国会、它的自由、它的公开性、它的陪审团,而是更为特殊、更为有效的某种东西。”而这个“更为特殊和更为有效”的东西就是,“英国是真正将种姓制度(主要指封建社会中界限森严的身份等级关系——引者注)摧毁而非改头换面的唯一国家。在英国,贵族与平民共同从事同样的事务,选择同样的职业,而更有意义的是,贵族与平民间通婚”。正是这些体现普遍信任的非制度的存在使得英国正式制度产生了变迁的可能。可见,英国法治建设的历史也是一个非正式制度与正式制度互为支撑、互为辅助的历史。或言之,英国的法治建设,不仅是正式制度要素发展的结果,更是非制度因素进化的结果。显而易见,现代法治需要以普遍信任为特质的非正式制度因素。

三、推动非正式制度与本土资源向以普遍信任特质的转变

目前中国法治现代化的瓶颈,就是以普遍信任为特质的非正式制度与本土资源的薄弱,进而使得法治现代化的社会根基不牢。我们知道,传统中国社会是以家族为载体,形成的是一种基于血缘和地缘关系的特殊信任。当下,人情在社会交往中不但并未杜绝,有时还堂而皇之地进入正式制度领域,成为我国法治现代化建设的人为枷锁。比如,在某些地方的公检法部门,一些人善于运用拉关系、走后门等手段使“人情通道”畅通无阻,甚至可以使人情大于国法。林语堂就曾指出,在中国这个“人情的磁力场”中,“面子、命运和恩惠”成为统治中国传统社会的三个不变的中国法则,相关的事实也往往是:“一个中国人被捕了,或许是错捕,他的亲戚本能的反应不是去寻求法律的保护,在法庭上见个高低,而是去找长官的熟人,去求他的‘恩典’。由于中国人非常重视个人关系,重视‘情面’,这个去求恩典的人如果‘面子’足够‘大’,他的说情往往能够成功。这样,事情总是很容易,比耽搁时日的官司花钱要少得多。”即使在今天,“人情交涉”有时仍像血脉一样渗透到当下中国人的生存方式之中,在社会实践中悄无声息对抗法治,结果使法治进程举步维艰。这也决定了中国法治现代化的出路在于,要有的放矢地推进日常生活世界变革,以推动由特殊信任主导的日常生活世界向普遍信任主导的日常生活世界转变。自由、平等、民主、法治、宪政、权利意识和理性自律等普遍信任特质,并不是哪个或哪些国家的专有物,从这个意义上说,法治在中国的本土化就是指具有普遍信任意义和特质的价值观和行为方式为中国人所理解、掌握和运用的过程。

无疑,非正式制度因素视角给中国的法学研究导人了新的思维模式,提供了新的研究进路与方法,使法治建设有了新的依托。也即,中国法治现代化一个不可忽视的环节——就是发展有利于培育和型塑普遍信任的非正式制度与本土资源,以消解传统的“泛道德主义”、经验主义、教条主义和官僚主义的行为方式,打破过分强大的经验、习惯、传统、宗法血缘和天然情感等交往模式,发展理性的、民主的、法治的、契约的社会运行机制。事实证明,由“熟人信任”走向“陌生人信任”,是建设法治社会的必由之路。不过,作为一种文化精神,社会信任并不是能由国家“制造”出来的,也不是能由理性和逻辑“推导”和“建构”出来的,而只能是由社会习惯和文化滋润和塑造出来。鲍曼在谈到伦理立法的问题时指出:“积极通过伦理立法来培养道德性,与其说培养的是一种道德责任感,毋宁说是对强者与统治者的服从……无论规则是怎样的,通过无条件屈从于规则来培育道德性,都会导致同样的道德虚无主义……”换言之,由于非正式制度的普遍信任特质是长期自然演化而来,所以强制性变迁比较困难,而诱致性变迁才是合理和有效率的。事实表明,普遍信任的非正式制度不是事实上给定的,而是通过复杂的实践过程培育出来的。不同于器物文化和正式制度,非正式制度内在的传统根基性和历史积淀决定了其较低的可移植性。因此,普遍信任的正式制度培育和发展要遵从实践人手,重点要注意以下几个方面事项。

其一,要注重社会结构的改变。社会信任类型的不同,很大程度上起源于社会结构的不同。社会结构主要是指这个社会的社会成员间按照特定的社会地位或社会角色行动与互动的一种结构与状态,它为特定的价值观念和行为规范提供了运作框架。一定的社会信任类型又与一定的社会结构有关。一般来说,特殊信任主要存在于传统社会的封闭式社会结构中,而普遍信任存在于现代社会的开放式社会结构中。“信任不只是文化价值观,更具体体现在社会结构、团体结合的形式上。”而传统向现代的转变,无疑会表现为深层的社会结构转变。所以要注重社会结构的改变,缩小社会各阶层之间差距,增强社会各阶层之间的流动性和开放性,以实现社会结构从封闭式结构向开放式结构的转变。市场经济体制下人们对平等、开放、公平诉求不断增强的情况下,特殊信任的非正式制度将会受到抑制和弱化。从身份社会到权利社会的转变,也是培育普遍信任的重要途径。

其二,更新的最大希望就在于市民社会的发展和发达。市民社会是孕育普遍信任和公民美德的主要温床。“信任从市民社会中产生”,“信任产生于自愿社团”。要切实鼓励民间组织和民间网络的发展。市民社会概念在20世纪80年代后在全球范围内再度流行,就与当代世界各国所发生社会信任建构方式转变有着密切联系。…市民社会’( civil society)的经典观念被重新挖掘出来并得到了非常详尽的描述。在它的意义中,包含着明显的文化底蕴。充满活力的市民社会被看成与价值认同和发展的情感共同体——由人际的忠诚、承诺、团结的紧密的网络连在一起——是同义的。它意味着成熟的公共意见和丰富的公共生活,市民认同公共制度,关心公共物品,并且尊重法律。”正是基于公民社会对于民众培育自治、普遍信任具有根本作用,才在当代社会中具有了不可替代意义和重要性。正如莱斯特·萨拉蒙所指出的:“如果说代议制是18世纪的伟大社会发明,而官僚政治是19世纪的伟大发明,那么,可以说,那个有组织的私人自愿性活动即大量的公民社会组织代表了20世纪最伟大的创新。”“的确,我们是置身于一块全球性的‘社团革命’之中,历史将证明这场革命对20世纪后期的世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性。”

其三,既要有信心更要有耐心。非正式制度本身是人类或共同体长期演化的结果,其变化具有缓慢性、演进性的特点。同时,非正式制度往往具有更强的路径依赖性、较强的历史延续性而往往表现出保守的特性,因此改变起来较慢,时间较长。正式制度也许可以在一夜之间发生变化,但非正式制度却是逐渐演进的。换言之,尽管正式制度可能一夜间改变,但是非制度因素一般只能缓慢地改变。“律师和政治家的时钟是最快的,他们几乎能够在一夜提出新的宪法和法律规章。经济学家的时钟就慢多了,他们需要更多的时间把计划、命令经济转向市场的轨道。最慢的是‘市民社会时钟’,它在文化传统的深层领域调整变化的速度。”因此,在推动有利于普遍信任发展的非制度因素建设上,切忌“悲观论”和“[来自WwW.lw5u.Com]急躁论”,而是既需要有信心也需要有耐心。

总之,法治现代化进程中对非正式制度与本土资源的关注并不是人为的主观构想,而是法治现代化进程中的客观必然要求。中外法治的历史与实践已经反复证明,没有真正体现普遍信任为特质的非正式制度与本土资源,就不可能有真正健康的法治。这就决定了中国特色社会主义法治现代化建成不仅要依靠正式制度建设,还必须注重非正式制度与本土资源的改良与完善,使非正式制度与本土资源和现代法治建设相协调,这既是建设中国特色社会主义法治现代化的必由之路,也是法治中国化的必然要求。从某种程度来讲,将本土资源与非正式制度勾连在一起,并以此为普遍信任视角来审视法治现代化及其社会转型的动力和条件本身就是一种理论范式突破,具有重要理论意义和现实价值。因为,人们通过历史经验考察和现实实践佐证,越发地认识到法治建设并不是依靠某种法典条文就能自发实现的,而在深层次上是需要本土资源与非正式制度支持。在此意义上,我们可以说,中国法治建设未来的重心将是日常生活中的非正式制度变革。进而言之,中国法治现代化所期待的深层动力支撑落到实处应当是非正式制度要素的批判与重建,而非正式制度要素批判与重建的关键在于实现其由特殊信任向普遍信任、特权向平等、封闭向开放的品性转变。在此一进程中,实现传统非正式制度因素的转变并不意味着与传统的决裂,而是努力实现其升级并与法治现代化相适应。

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[责任编辑:戴庆瑄]